案号：

商评委:商评字(2014)第23348号

一审:(2014)一中行(知)初字第10122号

二审:(2016)京行终2355号

二审合议庭：

钟鸣 俞惠斌 亓蕾 

裁判要旨：

被异议商标与引证商标使用商品虽然在原料和制作方法上存在一定差异，但二者均系日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性，足以使相关公众将其与引证商标产生联系，对被异议商标指定使用的商品的来源产生误解，从而在客观上削弱驰名商标的显著性。

对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。

附二审判决书：

北京市高级人民法院 

行政判决书 

(2016)京行终2355号

上诉人（原审被告）：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1 号。 

法定代表人赵刚，主任。 

委托代理人龚丽娟。 

被上诉人（原审原告）：贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司，住所地贵州省贵阳市龙洞堡见 龙洞路138号。 

法定代表人陶华碧，董事长。

委托代理人张扬，北京星迪律师事务所律师。 

委托代理人王昕，女，1984年10月15日出生。

原审第三人：南安市阿庆嫂食品有限责任公司，住所地福建省南安市洪濑镇杨美工业区。 

法定代表人黄莲香，总经理。 

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2014）一中行（知）初字第10122号行政判决，向本院提起上诉。本院2016年4月7日受理本案后，依法组成合议庭，并于2016年5月12日公开开庭进行了审 理。

上诉人商标评审委员会的委托代理人龚丽娟、被上诉人贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司 （简称老干妈公司）的委托代理人张扬到庭参加了诉讼。原审第三人南安市阿庆嫂食品有限责任公司（简称阿庆嫂公司）经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。

被异议商标是第7811704号“老大媽”商标，由阿庆嫂公司于2009年11月5日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。引证商标一是第1944496号“陶华碧老干妈及图”商 标。引证商标二是第3315690号“老干妈”商标。引证商标三是第3607402号“老干妈”商标。引证商标四是第1381611号“陶华碧老干妈及图”商标。引证商标五是第2021191号“老干妈”商标。引证商标六是第3315689号“老干妈”商标。 

针对老干妈公司对被异议商标提出的异议，商标局作出（2013）商标异字第1378号《“老大媽”商标异议裁定书》（简称第1378号裁定），对被异议商标予以核准注册。老干妈公司不服，向商标评审委员会申请复审。商标评审委员会于2014年3月3日作出商评字[2014]第23348号《关于第7811704号“老大媽”商标异议复审裁定书》（简称第23348号裁定），裁定：对被异议商标在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上予以核准注册；在“腌制蔬菜；花生酱； 加工过的瓜子”商品上不予核准注册。老干妈公司不服，依法提起行政诉讼。 

北京市第一中级人民法院认为：

本案应适用2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）及新修正的《中华人民共和国行政诉讼法》进行审理。 

本案的焦点问题为：

 一、被异议商标的注册是否违反了2001年商标法第二十八条的规定。

本案中，被异议商标指定使用的“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”与引证商标一核定使用 的“花生酱；泡菜”等商品，与引证商标二核定使用的“果酱；腌制蔬菜；加工过的花生”等商品，与引证商标三核定使用的“果酱；腌制蔬菜”商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费 对象等方面均无明显不同，已构成相同或类似商品。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头； 牛奶；食用油脂；果冻”商品与各引证商标核定使用的商品分属《类似商品和服务区分表》中不同群组，在制作工艺、原料等方面存在一定区别，并不构成相同或类似商品。第23348号裁定的此部分认定正确，予以支持。 

被异议商标由汉字“老大媽”构成，引证商标一、四由手写体汉字“老干妈”及“头像”图形组合构成，引证商标二、三、五、六均由汉字“老干妈”构成，汉字“老干妈”均为各引证商标的主要识别部分。被异议商标“老大媽”虽与“老干妈”在含义方面有所不同，但在文字构成、整体外观、呼叫等方面区别并不明显。故被异议商标与各引证商标标识本身构成近似。 

综上，被异议商标指定使用在“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”商品上与引证商标一、 二、三构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛 奶；食用油脂；果冻”商品上，与各引证商标均不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。 第23348号裁定的此部分认定正确，予以支持。

二、被异议商标的申请注册是否违反2001年商标法第十三条第二款的规定 。

老干妈公司在商标评审阶段提交的证据，主要形成于被异议商标申请日前，其中证据1可以证 明老干妈公司产品销售及纳税情况，具有较大的影响力；证据2可以证明老干妈公司早在本世纪初 即成为油制辣椒产业的龙头企业，在该行业处于领先地位；证据5、7、8反映了“老干妈”系列商标在豆豉、油制辣椒行业中实际使用及宣传的持续时间及地理范围，涉及中国境内的多个省市，并且企业发展得到国家领导人的重视；证据9体现了被异议商标申请日前，“老干妈”系列商标作为重点商标被有关部门保护的情况，并经全国各地媒体进行了大量报道；证据10能够反映“老干妈”系列商标在消费者中的良好口碑及美誉度；证据11可以反映“老干妈”系列商标在行政程序中受保护的情况。

综合上述证据材料，并结合实际生活中相关公众对“老干妈”系列商标的知晓程度，可以认定引证商标四使用在“豆豉；油辣椒（调味）；酱辣椒（调味品）”商品上，引证商标五使用在“豆豉；辣椒酱（调味）；炸辣椒油”商品上，引证商标六使用在“豆豉；辣椒油”商品上，于被异议商标申请注册之前，已在中国大陆地区进行了持续、广泛的宣传使用。“老干妈”风味豆豉、辣椒油等商品在多地屡遭侵权后均被有关机关予以查处保护，且多次获得荣誉奖项，已为中国境内相关公众广泛熟知，构成驰名商标。 

鉴于老干妈公司提供的证据尚不足以证明引证商标四使用在“火锅调料（调味品）；姜油（调味品）；蒜油（调味品）；酱菜（调味品）”商品上，引证商标六使用在“方便米饭；汤元粉；酱 油；调味品（辣）；酱菜（调味品）；佐料（调味品）；辣椒粉；调味酱”商品上经宣传使用已达到驰名程度，故对其该部分诉讼请求，不予支持。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品虽与引证商标四、 五、六核定使用的“豆豉”、“油辣椒（调味品）”、“辣椒酱（调味）”、“辣椒油”等商品虽属不同群组，但均系关乎一般消费者日常食用的普通消费品，两类商品的相关公众并无明显不同。 

结合被异议商标与引证商标四、五、六标识近似以及引证商标四、五、六知名度的情况分析，被异议商标使用在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上，足以使相关公众将其与引证商标四、五、六产生联系，对被异议商标指定使用的商品的来源产生误解，从而在客观上削弱驰名商标的显著性。被异议商标的注册不正当利用了老干妈公司驰名商标的市场声誉，误导公众，致使老干妈公司合法利益受到损害。因此，被异议商标注册已构成2001年商标法第十三条第二款所述之情形。商标评审委员会对此认定有误，应在对该问题进行审查的基础上重新作出裁定。 

三、被异议商标的注册是否侵犯了老干妈公司的在先商号权益与知名商品特有名称权益，进而是否违反2001年商标法第三十一条前半段的规定 。

本案中，老干妈公司提供的证据不能证明其“老干妈”商号在与被异议商标指定使用商品相同或类似商品上的使用情况，故不足以认定被异议商标的注册侵犯了其在先商号权。第23348号裁定的该项认定正确。老干妈公司的该项主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。

若对知名商品特有名称权益进行商标法意义上的保护，则与商标法对在先使用未注册商标的保护在主体、范围、条件等方面并无明显不同。故商标评审委员会将该项权益视为在先使用未注册商标权益适用2001年商标法第三十一条后半段进行保护并无不当。本案中，老干妈公司提供的有关证据不能证明老干妈公司将其“老干妈”标识使用在与被异议商标指定使用商品相同或类似的商品上，不足以证明被异议商标的注册构成对老干妈公司该项权益造成损害，第23348号裁定的该项认定结论正确。老干妈公司的该项诉讼主张，缺乏事实及法律依据，不予支持。 

商标评审委员会于2014年3月3日作出第23348号裁定，该裁定认为：

 第一、首先，被异议商标指定使用的“腌制鱼；牛奶”等商品与引证商标四核定使用的“豆豉；火锅调料（调味品）”等商品，与引证商标五核定使用的“豉；辣椒酱（调味）”等商品，与 引证商标六核定使用的“方便米饭；酱菜（调味品）；豆豉”等商品在功能、用途、服务对象等方面区别明显，不属于类似商品。双方商标虽构成近似性商标，但被异议商标与引证商标四、五、六 并存使用在非相同或类似商品上，不易引起消费者对商品来源产生混淆误认。故，被异议商标与引证商标四、五、六未构成2001年商标法第二十八条所指的使用在类似商品上的近似商标；其次，被异议商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三在文字构成、呼叫等方面高度相近，已构成近似商标。被异议商标指定使用的“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”与引证商标一核定使用的“花生酱；泡菜”等商品，与引证商标二核定使用的“果酱；腌制蔬菜；加工过的花生”等商品，与引证商标三核定使用的“果酱；腌制蔬菜”属于相同或类似商品。被异议商标与引证商标一、二、三 同时使用在上述商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆或误认，已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与引证商标一、二、三核定使用的商品未构成相同或类似商品，被异议商标与引证商标一、二、三在上 述商品上不构成相同或类似商品上的近似商标； 

第二、首先，老干妈公司提交的证据不足以证明其将“老干妈”作为商号在先使用在“腌制鱼；牛奶”等商品上并有一定知名度，故不能认定被异议商标侵害了该公司的商号权益；其次，老干妈公司主张被异议商标侵害其知名商品特有名称权益。对此，商标评审委员会认为，2001年商标法第三十一条“在先权利”尚未明确规定知名商品特有名称权益，故在审理该项主张时，一般是将知名商品特有名称权益视为当事人对其未注册商标的使用，使用2001年商标法第三十一条关于抢注的条款进行审理。本案中，老干妈公司提交的证据并不能证明其“老干妈”商标在被异议商标申请注册日前已使用在“牛奶、果冻”等类似商品上，更不能证明已具有了一定影响。因此，在案证据难以认定被异议商标的申请注册构成了“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。综上，被异议商标的注册未违反2001年商标法第三十一条的规定； 

第三、首先，驰名商标的认定遵循个案认定原则，老干妈公司在本案提交的证据尚不足以认定在被异议商标申请日前引证商标四、五、六已构成驰名商标；其次，被异议商标指定使用的“牛奶；果冻”等商品与老干妈公司主张驰名的“豆豉；酱菜（调味品）”关联性不强，故被异议商标的注册使用不易误导公众，致使老干妈公司的利益可能受到损害。因此，被异议商标的注册未违反 2001年商标法第十三条第二款的规定。

此外，老干妈公司提交的证据不足以证明阿庆嫂公司申请被异议商标的行为属于“搭便车”、“傍名牌”的行为，老干妈公司关于被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十条第一 款第（八）项、第四十一条第一款的主张，商标评审委员会不予支持。 

综上，商标评审委员会认为老干妈公司所提异议复审理由部分成立，依据2001年商标法第二十 八条、第三十三条、第三十四条、2002年9月15日施行的《中华人民共和国商标法实施条例》第二 十三条第一款的规定，裁定：被异议商标在“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品上予以核准注册；在“腌制蔬菜；花生酱；加工过的瓜子”商品上不予核准注册。 

老干妈公司不服第23348号裁定，在法定期限内向原审法院提起诉讼。

原审诉讼中，老干妈公司补充提交了相关裁定及判决书复印件，用以证明商标评审委员会及法院突破《商标注册用商品和服务国际分类表》的规定，认定“食用芳香剂；饼干；八宝饭”等商品与老干妈公司引证商标核定使用的“豆豉；辣椒酱”等构成类似商品。 

原审庭审中，老干妈公司、阿庆嫂公司明确表示对第23348号裁定的行政程序不持异议。老干妈公司对第23348号裁定关于2001年商标法第十条第一款第（八）项、第四十一条第一款的评述意见不持异议。

另查：国家质量监督检验检疫总局2006年9月出具编号为06－049－01－273的《中国名牌产品证书》，授予老干妈公司的陶华碧老干妈牌油制辣椒为“中国名牌产品”，有效期为2006年9月至 2009年9月。

商标局在2007年8月20日作出商标驰字[2007]第79号《关于认定“陶华碧老干妈及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在国际分类第30类“辣椒酱”商品上的“陶华碧老干妈及图”注册商标为驰名商标。

商标评审委员会在商评字[2011]第31085号《关于第3734958号“老干妈LAO GAN MA”商标争议裁定书》中，认定在该案争议商标的申请日2003年9月27日之前，使用在“酱辣椒（调味品）”上的引证商标四和使用在“豆豉；辣椒酱（酱味）；炸辣椒油”上的引证商标五已构成驰名商标。

以上事实，有被异议商标及各引证商标的商标档案、第1378号裁定、复审申请书、第23348号裁定、各方当事人在商标异议复审阶段和诉讼阶段提交的证据材料及当事人陈述等证据在案佐证。 

本院认为：

2001年商标法第十三条第二款规定：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”第十四条规定：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。” 

人民法院审理涉及驰名商标保护的商标授权确权行政案件，可以参照《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条、第九条、第十条等相关规定。该解释第九条规定，足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于2001年 商标法第十三条第二款规定的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。

对于已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要注意与其驰名程度相适应。对于社会公众广为知晓的已经在中国注册的驰名商标，在不相类似商品上确定其保护范围时，要给予与其驰名程度相适应的较宽范围的保护。 

本案中，引证商标四、五、六分别在1998年和2002年申请注册。老干妈公司在异议复审阶段所提交的贵州省贵阳市南明区国家税务局出具的销售收入和税收数据统计表、中国食品工业协会及中国调味品协会出具的行业排名证明文件能够“老干妈”系列商标在被异议商标申请日之前已经在辣椒酱、豆豉、辣椒油等商品上占据了较大的市场份额、具有较广的销售区域；老干妈公司提交的广告宣传费投入情况审计报告、广告宣传合同、人民日报等多家媒体的报道能够证明老干妈公司对“老干妈”系列商标在被异议商标申请日之前已经进行了长期的使用与广泛的宣传；

老干妈公司提交的各项荣誉证书、国家质量监督检验检疫总局《中国名牌产品证书》、商标局商标驰字[2007] 第79号《关于认定“陶华碧老干妈及图”商标为驰名商标的批复》、商标评审委员会商评字[2011] 第31085号《关于第3734958号“老干妈LAO GAN MA”商标争议裁定书》等证据，能够证明老干妈公司的“老干妈”系列商标在被异议商标申请日之前曾被认定为驰名商标，并受到相应的保护。

老干妈公司所提交的上述证据能够形成完整的证据链，足以证明在被异议商标申请日之前，通过老干妈公司长期、广泛、持续的宣传和使用，核定使用在“豆豉；油辣椒（调味）；酱辣椒（调味 品）”商品上的引证商标四、核定使用在“豆豉；辣椒酱（调味）；炸辣椒油”商品上的引证商标 五、核定使用在“豆豉；辣椒油”商品上的引证商标六已经在中国境内为相关公众广为知晓，已构成驰名商标。商标评审委员会关于引证商标四、五、六未构成驰名商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

被异议商标由汉字“老大媽”构成。引证商标四为汉字“老干妈”和陶华碧头像组成的图文组合商标，根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此引证商标四的显著识别部分为“老干妈”。引证商标五、六均由汉字“老干妈”构 成。被异议商标“老大媽”与引证商标四、五、六的“老干妈”在文字构成、呼叫和视觉效果上相似程度较高，被异议商标并不能形成明显区别于引证商标四、五、六的显著特征，因此被异议商标已经构成了对引证商标四、五、六的摹仿。

被异议商标指定使用的“腌制鱼；蔬菜罐头；牛奶；食用油脂；果冻”商品与引证商标四、五、六核定使用的“豆豉；油辣椒（调味品）；酱辣椒（调味品）；辣椒酱（调味）；炸辣椒油；辣椒油”商品虽然在原料和制作方法上存在一定差异，但二者均系日常生活中的常见食品或食用调味品，在功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在较大关联性。在被异议商标与引证商标四、五、六标识近似的情况下，相关公众在购买上述商品时，容易认为被异议商标与引证商标四、五、六具有相当程度的联系，进而减弱引证商标四、五、六的显著性或者不正当地利用引证商标四、五、六的市场声誉，致使老干妈公司对已经驰名的引证商标四、 五、六享有的利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册违反了2001年商标法第十三条第二 款的规定，不应予以核准注册。一审判决对此认定正确，商标评审委员会的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。商标评审委员会所提上诉请求及其 理由均缺乏依据，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第 （一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。 

本判决为终审判决。

审判长 钟鸣 

代理审判员 俞惠斌

代理审判员 亓蕾

二○一六年六月十二日

书记员 郑皓泽