纵观世界各国立法，都没有为电子游戏在著作权法中单独设立作品类型，对于电子游戏的法律定性往往都采取“拆分法”：外在的部分认定为美术作品，内在的部分认定为计算机软件，根据实际情况，还涉及音乐作品、文字作品。“拆分法”的利弊很明显：优点在于，可以在不修改现有法律的情况下，解决诸如电子游戏这种复杂的新兴事物的作品类型划分问题，同时便于确定著作权归属；缺点在于，这种“割裂”的方式，实际上把一款电子游戏外部（游戏人物、界面、动画效果）与内部（计算机程序）之间的桥梁忽略了。如果说电子游戏外部是一个人的外貌，电子游戏内部是一个人的身体结构，仅仅有这些，只能称之为生物学上的“人”，而游戏设计则成为了人的“灵魂”，也说明了为何同一类型的游戏，游戏设计不同，受众的感受也不尽相同。“拆分法”的缺点正在于剔除了电子游戏的“灵魂”或“思想”。

恰恰是因为游戏设计的“思想性”，导致实践中司法界、理论界长期认为游戏设计、游戏规则当然地属于思想范畴，应该贡献给社会，不宜由个人垄断。但随着中国电子游戏产业的迅猛发展，电子游戏案件在近两年越来越多，对于这个问题的看法也有所变化。一些法院在审判实践中通过《反不正当竞争法》对游戏设计及规则进行保护，还有法院将网络游戏运行画面整体认定为类电作品，近而间接地对游戏设计及规则进行了保护。

一、电子游戏设计及规则的具体内容及其法律定位

（一）游戏设计及规则的具体内容

1.互动叙事

互动叙事（Interactive Storytelling）诞生于二十世纪八十年代末，也是电子游戏的成长期。美国游戏设计师Chris Crawford认为“电影作品与观众之间的关系从根本上来说就是单方向的：电影包办了发言环节，观众包办了倾听和思考环节。但观众并没有针对电影内容主动实施动作（act on），而只是对电影做出反应（react to）。而游戏的特点即在于实现了交互。”[1]应该说，电子游戏的互动叙事是非常艰难的，这源于“叙事”本身是线性的，诸如电影脚本、戏剧脚本、小说情节等，正是由于这种线性，使其很容易以文字作品的形式“固定”下来。然而互动叙事要将这种线性的作品与人进行互动，这就意味着需要通过“抉择”来推动“剧情节点”，而这种抉择的多少是需要控制的，过少的抉择难以形成互动，过多的抉择则成为了“噪音”，影响了主线叙事的发展。然而，这种独特的叙事方式，难以像普通的线性叙事那样能够用精确的文字作品固定下来。在实践中，一些游戏公司为了保护互动叙事，将剧情以文字作品固定下来，这样的坏处在于，首先无法将“剧情节点”的设置体现出来，其次无法体现在抉择的设置中的用户心理学。一般而言，游戏关卡成为最基础的控制故事顺序的方式，另外一种方式就是安排任务、设置障碍。而比较低级的叙事方式就是过场动画，虽然现今的游戏动画美轮美奂，但不可避免将会打断用户好不容易营造好的沉溺式体验。

2.不同角色属性、攻击模式

在创作各种游戏角色时，要考虑各种角色之间的属性的制衡，同时要考虑一个角色的攻击模式给整个游戏带来的影响。

美国游戏设计师Tynan Sylvester以《星际争霸2》中的两个人族单位“掠夺者”（predator）和“恶火”（hellion）为例说明了角色属性、攻击模式的设计的重要性。[2]

可以看出，两者的攻击能力类似，但在设计中，掠食者只适合在被敌人包围时使用，因为它此时的攻击范围最广。但玩家使用掠食者时，往往只需将它置于敌人之中就行，一是不必进一步操作，二是也无法与友军配合，所以导致了使用掠食者时可使用的策略极为有限。而恶火虽然是最简单的直线型攻击，攻击效果取决于地形和敌人的位置分布，但这给玩家带来的体验完全不同：恶火总是跑来跑去，玩家可以利用环境配合友军，同时恶火的攻击频率低，从而可以使其在两次攻击中有足够的时间进行移动，这种战术被称为“边打边跑”。在实践中，玩家更乐于使用恶火。

3.游戏渲染、游戏沉浸

在游戏设计中，真正使玩家得到沉浸式体验，绝对不会是因为绚丽的过场动画或者动人的游戏角色，而在于通过“机制”的设置，使玩家形成“心流”（flow），“心流”就好像是茶杯中的水，需要保持满的状态，但又不至于溢出。玩家哪怕只有一秒的停顿，就会对游戏感觉到无聊，即所谓的“心流断层”（flow gap）。而实际上，电子游戏外部的“美术作品”、“类电作品”恰恰是“心流断层”的因素。

4.游戏难度的调节

一般游戏会为玩家提供“简单”、“一般”、“困难”三种选择模式，但实际上，这只是玩家外部可见的状态。在进行游戏设计时，为了照顾游戏玩家的心理，游戏难度实际上是根据游戏玩家的实时表现在进行内部调整的。举例来说，游戏设计时难度实际上被设定为十级，选择“简单”，则游戏根据玩家表现在一至三级间调整，如果玩家玩得过于顺利，则极易产生厌倦感，那么游戏会调整为三级；当游戏玩家持续失败，游戏会调整为一或二级，否则玩家就会丧失继续玩的意愿。而有的游戏会有“专家级”的选择，这就意味着，游戏难度会维持在十级，不会因为玩家的实时表现而内部调整。

5.道具的设置

Tynan Sylvester曾经在设计一款游戏时，其公司内部员工建议设计一款“火箭鞋”的道具，可以提高玩家的跳跃能力。当时设计部采纳了该建议，然而在后续设计时，设计部发现由于“火箭鞋”提升了玩家的垂直高度，为了确保玩家不能逃离游戏环境，只能通过设计“看不见的墙”、“大幅广告牌”、“提高楼层”等方式，修改原件的设计，把玩家“圈住”，导致了开发时间的延迟，此即失败的道具设置。

6.玩家“跳桌”行为的规制

“跳桌”行为指的是游戏玩家出于宣泄、恶搞的心理，产生正常游戏之外的行为。这种情况在多人实时在线游戏中非常明显。举个例子，比如在射击游戏中，某个玩家突然堵住了自己队友的去路，或者用枪射击自己或队友；或者在某个多人模拟类游戏中，游戏需要屋子里的四个人合作完成任务才能过关，但其中一个玩家却选择什么都不做，导致其他玩家无法继续进行游戏。

在游戏设计时，针对开枪射击自己或队友的情况，一般可以设计成没有反馈效果，而一些好的游戏设计，则设计为队友回头看看你，但不发生受伤或死亡效果；针对某个玩家企图逃离游戏区域的情况，一般可以用“看不见的墙”阻挡，而一些好的游戏设计，则设计为突然冒出一只大手，将玩家抛回游戏区域。

7.惩罚与奖励

人类玩游戏时产生的沉浸感，是由身体中的多巴胺引发的，在赌博游戏中，因为涉及现实中的金钱利益，虽然游戏规则简单，但很多人却难以自拔。而一款电子游戏，很难涉及现实中的利益，那么就需要靠游戏设计中的惩罚与奖励来满足游戏玩家最原始的欲望，实现其在财富、数值等方面的成就感。比如，在击杀一个怪之后，可以奖励1枚金币，但玩家很快就会疲劳，好的游戏设计可能设计为当连续击杀若干怪之后，会翻倍奖励金币或者触发事件，这就激发了玩家继续游戏的动力。

（二）电子游戏设计和规则并非必然属于思想范畴

很多法院在审理案件时，认为电子游戏设计、规则就是类似“丢手绢”之类游戏的规则，属于规定一种行为模式的“思想”范畴，出于公共利益，应贡献社会，不应提供垄断性的权利。这种认识，实际是把游戏设计、游戏规则简单等同于“游戏玩法”。实际上，“游戏玩法”仅仅属于“游戏设计”中的一部分，而且在涉及手机游戏、网络游戏时，这种“游戏玩法”就越发不是游戏设计中的核心与重点。多款游戏可能会有同样或类似的玩法，但游戏设计的不同，会很快将好游戏和差游戏区分开。

二、电子游戏设计及规则在目前司法实践中的保护情况

（一）著作权法保护路径

1.以文字作品主张保护

一些公司企图用文字描述的方法将其“固定”下来，进而用文字作品保护，但实际操作中，文字描述的能力仅限于一些可见的描述，比如人物属性、技能、武功、对话文字等，但由此可以获得保护的部分十分有限。因为擅自盗用权利人游戏设计的公司，很少会直接在可见的部分进行直接抄袭。

2.以视听作品主张保护

另外一些公司不想将保护范围拘泥于可见的文字作品范围内，而直接提出了对“游戏规则”的保护，但法院多以“游戏规则系思想范畴”而驳回诉讼请求。

在上海市第一中级人民法院审理的“炉石传说案”中，原告暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司在诉讼请求中认为，“卡牌类的游戏最重要的元素就是其卡牌和套牌的组合，一套游戏耐不耐玩，玩家喜不喜欢，很多时候取决于卡牌和套牌的设计的好坏。原告要求保护的卡牌和套牌的组合是包括382张牌，由9个英雄225张牌和175张中立牌构成，卡牌下面有文字性的说明，用于说明卡牌的技能，卡牌角落有一些数字，分别代表一定的生命或攻击力，每张牌在游戏中的角色和其他牌之间的相互关系各有不同。游戏设计者基于游戏的平衡性对卡牌进行了选择和平衡，游戏中九个英雄的能力要平衡，中立卡牌设计要平衡，卡牌之间要平衡。基于三个平衡性的取舍，原告在数万种卡牌的设计中根据自己的剧情选择了382张卡牌，包括文字说明和数字，这样的规则和算法独创的程度是非常高的，并且还能体现剧情。5、视频和动画特效。共计24段特效和视频，请求作为视听作品予以保护。”

法院驳回了原告以“视听作品”进行保护的诉讼请求：“原告所主张的卡牌和套牌的组合，其实质是游戏的规则和玩法。鉴于著作权法仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此本院对被告的抗辩予以采纳。对于卡牌上的文字说明，就单个卡牌或者每一句或者每一段而言，由于其表达过于简单，难以达到著作权法所要求的独创性的高度，从而获得著作权法的保护。但是卡牌上的文字说明是用以说明卡牌在游戏中所具备的技能或功能，将其组合成一个整体，可以视为游戏说明书而作为著作权法所规定的文字作品予以保护。……关于‘卡牌和套牌的组合’。虽然本院认为原告卡牌的文字说明作为一个整体，可以作为游戏说明书获得保护，但是需要指出的是，由于这些文字说明都是由游戏的玩法和规则所决定，其表达的可选择空间极其有限，而且原告的游戏说明就单个卡牌来看，并不能具备著作权法的独创性，因此其作为一个整体独创性较低。由于被告抄袭了原告游戏玩法和规则，为了要对游戏进行说明，不可避免地会使用与原告游戏说明较为接近的表达，这种相近源于思想的相同，实质上是对游戏规则和玩法的抄袭。从前面两方面来考虑，只有被告完全或者几乎完全抄袭了原告的游戏说明，才应认定为侵害了原告的游戏说明书的著作权。而根据本院查明的事实，被告在对游戏进行说明时，还是在可能的范围内对个别文字作了替换，考虑到游戏玩法和规则对表达的限制，这种差异已经足以认为两者不构成复制关系。因此，本院对原告指控被告侵害其游戏说明文字作品著作权的主张不予支持。当然，被告抄袭原告游戏的规则和玩法，其行为具有不正当性，但并非著作权法调整的对象。”[3]

3.以类电作品主张保护

一些权利人会主张整体构成类电作品，回避掉内含的游戏规则的法律认定。在实践中，一些法院会支持整体认定类电作品。而认定类电作品的比对与传统的按照美术作品、文字作品等作品类型逐一元素进行比对的思路不同，其在比对过程中的认定很大程度来自法官整体的感知，而这种“整体感知”，其实就掺杂了游戏设计、游戏规则。

在上海市浦东新区人民法院审理的“奇迹mu”一案中，一审法院将涉案游戏“奇迹mu”的游戏画面整体认定为类电作品后，在将两款游戏“奇迹mu”与“奇迹神话”比对时，则未按照元素一一对比，笼统地认为“由于网络游戏的画面繁多，且需要依赖于玩家的操作而产生，故难以进行一帧帧的比对。但游戏画面由游戏人物、怪物等在游戏场景中不断展开一系列情节而呈现的连续画面所构成，其中情节表现为地图的等级设计、角色技能、武器、装备的属性、怪物的战斗力等，因此可以通过比对两款游戏的上述素材来认定二者游戏画面的相似度。经比对，两款游戏400级之前的地图、场景及相应的等级设计、角色及相应技能、武器、装备、怪物及NPC的名称和造型相似度极高，虽然部分造型在线条的组合细节方面有些许差别，但整体造型的视觉效果差别不大。”[4]

（二）反不正当竞争法保护路径

在“炉石传说案”中，原告又以反不正当竞争法对游戏规则提出保护。法院则支持了原告的主张，并在论理部分，首次明确支持对游戏规则加以保护的态度：“……被告辩称游戏规则不属于著作权保护范畴，‘炉石传说’游戏规则没有独创性，仅是抽象的思想，没有具体的表达形式。本院认为，游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护。游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。同时，现代的大型网络游戏，通常需要投入大量的人力、物力、财力进行研发，如果将游戏规则作为抽象思想一概不予保护，将不利于激励创新，为游戏产业营造公平合理的竞争环境。因此，本院对被告的辩称不予采纳。”[5]

（三）专利法保护路径

在涉及专利领域，由于“方法专利”本身在审判实践和理论中争议较大，专利局及法院对待此类专利申请比较谨慎，近而多以“不属于专利保护客体”为由驳回原告的诉讼请求。

在北京市第一中级人民法院审理的原告阮岗侠诉被告国家知识产权局专利复审委员会专利行政纠纷一案中。被诉决定认为：“本申请权利要求1限定的方案中，对棋牌分类、张数、制作材料、文字、图案、颜色、抽象图形符号等进行的限定以及对游戏牌的游戏规则和玩法的限定，并没有采取利用了自然规律的技术手段来解决技术问题，没有在棋牌的形状、构造或者其结合上形成新的技术方案，因此，权利要求1限定的方案没有采用技术手段、没有解决技术问题、同时也没有获得符合自然规律的技术效果，根据《审查指南》第一部分第二章6.4节的规定，本申请权利要求1不属于实用新型专利保护的客体，不符合《中华人民共和国专利法实施细则》二条第二款的规定。”一审法院支持了被告决定的观点，“根据本申请说明书第1页的记载可知，本申请所要解决的问题是将中国古文化五行相生相克学说结合现代牌类博弈规律，为公众提供一种新的思维锻炼方法和文化娱乐的牌类。本申请权利要求1所保护的技术方案并没有对游戏牌产品的形状、构造或者其结合提出适于实用的新的技术方案，权利要求1没有采用技术手段，没有解决技术问题，同时也没有获得符合自然规律的技术效果。因此，本申请权利要求1不属于《专利法实施细则》第二条第二款规定的技术方案，不属于专利保护的客体。”二审法院支持了一审法院的判决。[6]

三、电子游戏认定为类电作品对于保护游戏设计的意义

我国的著作权法对于摄影作品、美术作品与类电作品的认定标准不统一，前者过低，后者过高。矛盾就是，如果一幅图是美术作品，而多幅动态的图（帧）就不一定构成类电作品。其中的原因除了标准问题，还在于类电作品中蕴含的“叙述”——脚本、情节、一定程度的思想性等，那么，对于游戏类电作品，对应的“脚本”是什么呢？此时，应该可以理解为游戏内在的游戏设计。

作为权利人，应该要明确为何要争取将游戏认定为类电作品的意义，其为何比拆分认定、拆分对比更有利？应该说，认定类电作品的目的，不是意味着法院可以忽略对比环节，而是比对的对象不同了，类电作品是一个高标准的作品类型，所以其对比方式不同于美术作品、文字作品，它不但考虑外在的可见的部分（美术作品等），也考虑内在的不可见的部分，这就为游戏设计的保护提供了一个很好的思路。当然，鉴于游戏设计的不可固定性，其很难单独提供保护，而只能依附在其他可见的作品中从侧面得到保护：既可能是反不正当竞争法中的“诚信原则”，也可能是游戏画面整体认定为类电作品后，包含于类电作品之中得以保护，目前看来，都是“潜伏”在电子游戏可见的部分中。游戏设计是一个宏大的整体，而不是指某一两个“机制”或“规则”，游戏设计被完整抄袭，“思想借鉴”的巧合应该是极为罕见的。随着游戏产业的竞争越发激烈化，电子游戏之间的竞争也将逐步从“拼IP”、“拼动画”、“拼美工”到最终的“拼设计”，游戏设计的知识产权保护，也越发显得重要而紧迫。在美国的司法实践中，对于电子游戏设计及规则的知识产权保护要更加多元化，在反不正当竞争法的适用中，还涉及商业秘密、破解技术措施，在进行专利保护时，也多通过专利撰写技术，将设计与方法依附于游戏硬件，实现专利成功申请注册。相比之下，美国的版权法适用的要比我国保守，目前还没有出现过通过将电子游戏整体画面认定为类电作品的方式进行涵盖保护的判例。随着司法实践中对于游戏设计及规则的新认识，思考的问题已从“该不该进行保护”转变为“该如何进行保护”。当然，这种保护同时也是一把“双刃剑”，过度的保护也会限制同类游戏的新开发，所以，对于哪些游戏设计及规则可以提供法律保护，也是我们需要仔细思考和摸索的。

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[1] Chris Crawford，《游戏大师Chris Crawford谈互动叙事》，人民邮电出版社，2015年5月第1版

[2] Tynan Sylvester，《体验引擎游戏设计全景探秘》，电子工业出版社，2015年3月第1版

[3] (2014)沪一中民五(知)初字第23号

[4] (2015)浦民三(知)初字第529号

[5] (2014)沪一中民五(知)初字第22号

[6] (2010)一中知行初字第1773号；(2010)高行终字第1129号

作者：北京市第一中级人民法院知识产权庭 课题调研组 执笔人：孙磊

来源：《中国知识产权》杂志 总第118期