一、司法实践中的问题

《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

在司法实践中，该条的具体适用面临很多问题，其中一个值得讨论的问题是：如果在案证据能够证明诉争商标确实构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，是否必须按照《商标法》第三十二条的规定，对被诉争商标不予核准注册或宣告无效？有没有例外？

如果在案证据能够证明诉争商标确实构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标，是否必须按照《商标法》第三十二条的规定，对被诉争商标不予核准注册或宣告无效？有没有例外？

前文对此问题进行了一些分析，本文将结合北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第3465号第1639393号“仙宫养生泉及图”商标异议复审行政纠纷案，对此问题的司法案例规则进行分析。

二、本案中的主要争议焦点

在本案中，在案证据能够证明异议申请人在被异议商标申请日前在矿泉水商品上使用了“仙宫养生泉”商标，且在湖南省具有一定影响力。

异议申请人与被异议商标申请人同处于湖南省邵东县，且为同业经营者，应当知晓异议申请人在矿泉水商品上使用在先未注册商标的事实。如果商标申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，即可认定其采用了不正当手段，因此在本案中可以认定被异议商标申请人采取了不正当手段。被异议商标申请人在与在先未注册商标使用的矿泉水商品构成类似的商品上注册与在先未注册商标文字相同的被异议商标，构成《商标法》第三十二条所述的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。被诉裁定和原审判决的相关认定，结论正确。

被异议商标申请人上诉主张，作为在先未注册商标使用人的异议申请人已经被吊销十多年，没有使用在先未注册商标的可能和意图，而被异议商标经过连续、大量使用，已经具有了较高知名度，被异议商标应核准注册。要回应此问题，首先需要分析是否可以考虑在先未注册商标在诉争商标核准注册时的使用情况。

三、为什么可以考虑在先未注册商标在诉争商标核准注册时的使用情况

首先，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。

其次，人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利，一般以诉争商标申请日为准。如果在先权利在诉争商标核准注册时已不存在的，则不影响诉争商标的注册。

基于上述原则和司法政策，可以认为，在判断以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标是否应当核准注册时，也可以考虑在先未注册商标在核准注册时的使用情况。

如果在先未注册商标长期未使用，同时抢注的诉争商标已经长期、大量使用并具有一定知名度，在考虑抢注的诉争商标是否应当核准注册或者是否应当被宣告无效时，应当考虑已经形成和稳定的市场秩序。

基于以上因素，北京市高级人民法院在本案中认为，在先未注册商标和在后抢注的诉争商标在使用情况上的比较，可能会影响在后抢注的诉争商标是否应当核准注册或者被宣告无效的认定。

四、具备哪些条件可以允许在后抢注的诉争商标被核准注册

结合商标法的理论的实践可以认为，如果同时具备以下条件，应当允许在后抢注的诉争商标被核准注册或维持其有效：虽然（1）在先未注册商标在先使用并有一定影响，（2）在后抢注的诉争商标以不正当手段抢注，但是（3）在先未注册商标在法院判决之前停止使用持续超过三年以上，（4）在后抢注的诉争商标经过长期使用已经具有一定知名度。

在本案中，北京市高级人民法院认为，虽然（1）能够认定在先未注册商标在先使用并有一定影响，（2）能够认定被异议商标申请人采取了不正当手段抢注被异议商标，但是（3）由于异议申请人被吊销等各种原因，在先未注册商标在本案判决之前连续十多年停止使用，（4）被异议商标经过十多年的使用而且已经获得“湖南省著名商标”、“湖南省名牌产品”等荣誉，已经具有一定知名度，因此，应当按照作出判决时的现实商标使用情况和已经稳定的市场秩序，允许被异议商标的核准注册，更符合《商标法》的立法目的和价值取向。否则，将会产生对未注册商标的保护强于对已经注册商标的保护的后果。被诉裁定和原审判决结论错误，应当予以纠正。

本案中，由于原审判决和被诉决定对被异议商标是否可以核准注册的认定结论错误，应当依法予以纠正。被异议商标申请人的部分上诉理由和相应上诉请求，有事实和法律依据，北京市高级人民法院对此予以支持，判决撤销原审判决和被诉决定。