论商标的“公众使用”与“客观联系”

——广东茶叶进出口有限公司与商标评审委员会、桂某商标异议复审行政诉讼案评析

在商业经营中，经常会出现这样一种情形：企业的某个商品口碑很好，因此在消费群体和大众媒体中获得了一个“别名”或者“昵称”，而这个别名或者昵称却并未被企业注册为商标或者主动使用，在此情况下，如果他人将该别名或者昵称抢先在类似商品上提出商标注册申请，企业是否可以提出商标异议呢?下面这起案件的判决，对此给出了针对性的回答。

【基本案情】

2005年4月，第三人桂某向国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）申请注册“廣雲貢餅Guang Yun Gong Bing”商标（以下简称被异议商标），指定使用在第30类[咖啡调味香料（调味品）、可可、咖啡、天然增甜剂、蜂蜜、食用芳香剂、茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品等]商品上。原告广东茶叶进出口有限公司（以下简称广东茶叶公司）对该商标提出异议，商标局裁定被异议商标在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册申请构成以不正当手段抢注广东茶叶公司已经使用并有一定影响的“广云贡饼”商标的行为，因而在前述类别上不予核准，其余商品类别的注册申请则予以核准。桂某不服，提起异议申请复审，商标评审委员会裁定异议复审理由成立，被异议商标在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”商品上的注册申请予以核准。广东茶叶公司不服商标评审委员会的裁定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

【裁判要旨】

虽然对于“广云贡饼”商标原告并未注册亦未主动使用，但北京一中院经庭审认为，原告长期的商业实践使得“广云贡饼”已经起到区分商品来源和标志产品质量的作用，并且该实际使用效果已经被行政主管机关、行业协会、相关著作和消费者等予以认可，这些被动使用的效果和影响自然及于广东茶叶公司，可以证明“广云贡饼”作为未注册商标已经在先使用并具有一定影响，该未注册商标所产生的合法权益应当由原告享有。第三人作为长期在原告工作的职工，对上述情况应当了解，在此情况下仍然在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”等商品上申请注册被异议商标，该行为属于“以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标”之情形，因此被异议商标在“茶、冰茶、茶饮料、茶叶代用品”等商品上不应予以核准注册。遂判决撤销被告商标评审委的复审裁定并判令其重新作出裁定。

第三人桂某不服提起上诉。北京市高级人民法院经二审以基本相同的理由维持原判。

桂某其后向最高人民法院申请再审，最高人民法院认为，某一标志能否成为商标，不在于商标权人对该标志是“主动使用”还是“被动使用”，关键是生产者与其产品之间以该标志为媒介的特定联系是否已经建立。广东茶叶公司通过多年的商业经营活动，客观上以“广云贡饼”这一符号为媒介，在该公司与其生产的普洱饼茶之间建立起了稳固的“联系”。因此，尽管广东茶叶公司未在其普洱饼茶上实际标注“广云贡饼”，但是，基于该公司的商业经营活动，以及该公司与其普洱饼茶之间通过“广云贡饼”已实际建立起稳固“联系”的客观商业实践，可以认定“广云贡饼”属于广东茶叶公司已经使用并有一定影响的商标。遂裁定驳回再审申请。

【法理评析】

问题的提出。本案中，一个令人关注的问题是：行政主管机关、行业协会、相关著作和消费者对于原告并未实际使用的“广云贡饼”商标予以认可并与原告建立固定联系，对于这样的使用，可以认为属于原告的“已经使用并有一定影响的商标”吗？围绕对这一问题的不同回答，形成了针锋相对的两种观点：“商标被动使用说”和“商标主动使用说”。

一、“商标被动使用说”与“商标主动使用说”的争议

（一）“商标被动使用说”

这种观点认为，媒体和社会公众对商标的宣传、报道、评论等属于对商标的“被动使用”，而被动使用属于商标使用行为的一种，能够产生商标使用的法律效力，即使得被使用的商标构成具有一定影响力的在先使用商标。其理由在于：

第一，商标使用的主体并不限于商标权人。在立法上，除德国、日本等少数国家外，多数国家的相关法律都没有涉及对商标使用行为的主体限定。我国商标法第8条规定，商标，是任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标识。换言之，如果某一可视性标识“被动使用”的结果能够使得“将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开”，同样应当属于第8条的定义而应纳入商标范畴。

第二，以消费者等为主体的被动使用在商标使用体系中居于核心地位。商标的本质在于特定标识与经营者之间的联系，因此只有在以消费者为核心的社会公众将特定标识视为识别特定经营者商品或服务的标识后，该标识才能真正成为商标。消费者在商标法中居于重要地位，不但是商标制度预设的使用主体，而且是商标的决定着、评判者和缔造者，因此，商标的一切都围绕以消费者为代表的社会公众而展开，社会公众对商标的被动使用，当然应在商标使用体系中举足轻重。

第三，承认“被动使用”有利于保障公平有序的市场竞争秩序。在相同或类似商品上使用社会公众已经约定俗成的某种标识，极可能引起消费者的混淆，商标抢注者的恶意昭然若揭，如果无视这种混淆视听、不劳而获的客观事实，就会破坏公平有序的市场竞争秩序，在维护形式公平的同时丧失实质正义。

（二）“商标主动使用说”

这种观点认为，商标的使用应当限于商标权人的主动选择和客观实践，媒体和社会公众对商标的宣传、报道、评论等“被动使用”不属于商标使用行为的一种，不能使得被使用的商标成为具有一定影响力的在先使用商标。其理由在于：

第一，“被动使用”违反了洛克关于财产权的经典理论。按照洛克的理论范式，能够成为某项财产权的主体必须是主体“身体所从事的劳动和双手所进行的工作”成果，而商标以及其上所附着的商誉都是社会公众所完成的结果，并非企业自身劳动所致。

第二，“被动使用”违反了商标权的私权属性。从本质上说，商标权主要体现为一种私权，而“被动使用”无视企业的自由意志和内心真意，将商标使用行为当做一种企业别无选择的事实行为，显然有悖商标权的私权属性和契约本质。商标是生产者与消费者之间的契约，需要二者就标识与产品信息之间的联系达成合意，而非消费者单方面的自说自话。

第三，“被动使用”与商标三年不使用撤销制度相冲突，使经营者可以轻易的借助商标被动使用而规避该制度价值的实现。按照被动使用论者的观点，商标被动使用行为既可能符合商标权人的内在意思，也可以违背其意志而独立成立。那么随之产生的问题是：对于商标权人三年不使用而被撤销的情形，权利人可以以第三人违背自己意志的侵权使用行为构成对自己商标的被动使用为由，辩称自己的商标并不构成三年未使用。

（三）对上述两种观点的评判

显然，“主动使用说”严格遵循形式正义，致力于“商标使用”概念体系的统一，但其最大的缺陷，就在于面对类似本案中这种超出立法者预见的特殊情形下缺乏应变能力，从而极可能导致引起消费者混淆和破坏市场公平秩序等事与愿违的结果。“被动使用说”虽然能够弥补“主动使用说”的缺陷并实现个案的实质正义，但却在在论证“被动使用”也属于“商标使用”概念体系的问题上无视经营者自身的意志因素，无法完成理论上的自洽。

事实上，类似本案中的情形，公众之所以认同某个商业标识与某个企业相联系，与这个企业的长期商业实践所形成的商誉是分不开的，该企业获得这种社会评价及联系并非空穴来风而是同样花费了巨大的人力物力，具有洛克劳动理论所说的正当性，因此，这种法无明文的权益自然也应该受到保护。那么，应当如何寻找其正当性的论证路径并适用法律呢？

二、“公众使用理论”的引入

事实上，类似本案中的情形在美国司法实践中已经有了成熟的法律适用规则可资借鉴。这种规则被称为“公众使用规则”。从1916年可口可乐（Coca-Cola）诉Koke Co. of Am.案开始，可口可乐诉Los Angeles Brewing案、可口可乐诉Christopher案等都适用保护消费者原则，承认商标持有人可因商标昵称的公众使用而享有排除他人使用商标昵称的权利。在“BUG”案中，大众公司一款经典轿车的正式名称为“TYPE1”（一型）或者后来使用的“BEETLE”（甲虫）。但是公众一般叫它“BUG”。问题的关键在于最先使用这个名称的是消费者，而非大众公司。在该案中，法院的倾向性观点是：消费者建立的这种联系在这种情形下应当得到保护。在另一典型的ACE一案中，美国联邦巡回上诉法院认为：“即使权利请求人没有直接使用商标的缩写，法院及商标评审与申诉委员会通常认定相关公众对商标或商号的简称与别名的使用产生了一种可受保护的权利，这种可受保护的权利应当归属于原始的商标或商号的权利人。这种他人的公开使用应保证权利请求人的利益。从某种意义上说，这种相关公众的使用可以合理地被认为是相关公众代表权利请求人使用该标识。”

“公众使用规则”经历了数百年的发展，已经形成了较为固定的适用条件：第一，商标持有人不反对公众使用；第二，除在先的商标昵称的公众使用外，若商标持有人“类似使用”了商标昵称，便应享有排除他人使用该商标昵称的权利。第三，仅依靠在先的商标昵称的公众使用，但商标持有人没有任何使用时，应考察公众使用的目的，以决定商标持有人是否应享有排除他人使用该商标昵称的权利。

可以看出，比起“商标被动使用说”，“公众使用规则”的合理之处在于：第一，充分尊重了经营者作为市场主体的主观意志和自由选择；第二，对经营者享有这种特别的在先权益设置了必要的前提和合理的门槛。

三、本案的评析：“客观联系”规则及其要件

从本案来看，最高人民法院在裁定书中的论证与“公众使用规则”的要义在精神上非常相近，即既要看到“被动使用”与“主动使用”的客观区别，又要制止商标抢注者的行为并保障竞争秩序。为了实现这一目的，就要将“公众使用”拟制为一种特殊的“商标使用”行为，从而获得适用商标法第32条的基础。从表述上看，笔者认为，可以将最高人民法院的裁判归纳为“客观联系”规则，即经营者经过商业实践在客观上如果产生了使得社会公众将某商业标识和该经营者稳固联系起来的结果，经营者即使未使用或注册该标识，也可视为其“已经使用并有一定影响的商标”，可以阻止他人抢注。具体而言，“客观联系”规则的适用需要满足如下要件：

从主观上来看，经营者主观意志不反对。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）（以下简称为《意见》）对商标实际使用作了原则性规定，第20条第2款规定：“商标权人自行使用、许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定属于实际使用的行为。”该《意见》将商标权人的实际使用扩大到“不违背商标权人意志的使用”。按该规定，如果商标被动使用不违反商标权人的意志，可将其视为商标使用行为。因此，要适用“客观联系”规则，必须首先考察经营者的主观意志因素，如果经营者对相关标志是一种否认、排斥的态度（如公开否认），就应当尊重经营者的自由选择，不以公众的态度为转移。这是因为，商标使用行为是一种法律行为而非事实行为，既然是法律行为，那就离不开商标使用人的自由意志和内心真意（包括拟制的或者追认的）。

从客观上看，经营者具有应受保护的法益。第一，某一商业标识已经稳固指向经营者。“客观联系”规则强调的就是要通过企业的客观商业实践使得消费者将商业标识和经营者之间稳固地联系起来，因此，稳固指向必然是应有之义。第二，该商业标识在社会公众中有相当的影响力。“客观联系”规则所适用的情形是一种对诚实经营者的保护以及社会公众基于经营者的商誉而对经营者怀有的信赖利益，但是保护的力度要和保护的必要成正比，因此，只有在社会公众中有相当的影响力的标识，才适用本规则。第三，“客观联系”的形成与经营者的诚实经营密切相关。这是因为，“客观联系”的规则在某种意义上将企业从没使用过的商业标识当成其已有商标予以保护，其正当性就在于企业之前诚实劳动所建立起来的商业信誉值得法律保护，而这，也正与洛克经典劳动理论的内在逻辑相呼应。（本文仅代表作者个人观点）