山东省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）鲁民三终字第307号

上诉人（原审被告）：李成花。

委托代理人：程萍，山东隆泰律师事务所律师。

委托代理人：房树峰，山东隆泰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：阳谷艾诺普生化有限公司。住所地：山东省阳谷县闫楼镇胡马。

法定代表人：马世国，总经理。

委托代理人：张志峰，北京市隆安律师事务所律师。

上诉人李成花因与被上诉人阳谷艾诺普生化有限公司（以下简称阳谷艾诺普公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍知初字第382号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李成花的委托代理人程萍、房树峰，被上诉人阳谷艾诺普公司的委托代理人张志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

阳谷艾诺普公司诉称，其为第7363741号“肽白金”商标的权利人。商标申请日为2009年4月29日；核定使用商品为（第1类）动物肥料、肥料、肥料制剂、化学肥料、混合肥料、农业肥料、植物肥料、植物用微量元素制剂等，专用权期限为2012年8月7日至2022年8月6日。李成花未经阳谷艾诺普公司许可，在其销售的肥料商品上使用“肽白金”商标，侵犯了阳谷艾诺普公司的注册商标专用权。李成花侵权商品的销售量大，销售时间长，获利巨大。李成花在与阳谷艾诺普公司注册商标相同的商品上使用完全相同和近似的商标，直接侵害了阳谷艾诺普公司享有的商标权，应当承担相应的法律责任，为此，请求依法判令李成花：一、立即停止侵权行为，销毁侵权标识；二、在《法制日报》刊登声明，消除影响；三、赔偿阳谷艾诺普公司经济损失及为本案支出的合理费用共计400000元（合理费用包括：公证费2800元、购买产品费用550元、差旅费4463.36元）；四、承担本案诉讼费用。

原审法院查明，2012年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，阳谷艾诺普公司取得了第7363741号“肽白金”文字商标专用权，核定使用商品为第1类，即氮肥、动物肥料、肥料、肥料制剂、化学肥料、混合肥料、磷肥（肥料）、农业肥料、植物肥料、植物用微量元素制剂，该商标的注册有效期限至2022年8月6日。

2013年6月8日，阳谷艾诺普公司的法定代表人马世国向山东省昌乐县公证处申请证据保全。2013年6月8日下午，该公证处2名公证员会同申请人阳谷艾诺普公司的法定代表人马世国共同来到潍坊市昌乐县鄌郚镇漳河社区，在公证员的监督下，马世国以普通消费者身份，在大沂路以东、山东昌乐农村商业银行股份有限公司漳河支行对面、标有“沃夫特化肥公司”等字样的商店，购买复合肥料一袋，并索取编号为0078359、标有“昌乐县及时雨化肥经销处”等字样的《收款收据》一张。购买行为结束后，公证员将上述所购复合肥料施封，并交由申请人保存。公证人员吕爱斌在上述购买及施封现场进行了照相，事后制作照片一式二份共三十二张。2013年6月21日，山东省昌乐县公证处就上述事实制作（2013）昌乐证民字第1688号公证书。

2014年10月23日，阳谷艾诺普公司的法定代表人马世国向山东省聊城市鲁西公证处申请证据保全。2014年10月23日11时25分，该公证处2名公证员跟随阳谷艾诺普公司的法定代表人马世国来到潍坊市昌乐县鄌郚镇漳河村的公路边化肥门市部内，马世国以普通消费者身份从该店内购买了标有“沃夫特肽白金”的化肥三袋，并取得名片及“发货单”收据一张。在公证人员陪同下，马世国将所购买的“沃夫特肽白金”的化肥三袋内任选一袋进行了封存，取得照片八张，所购买的化肥由公证处施封后，交由申请人保存。2014年11月4日，山东省聊城市鲁西公证处就上述事实制作（2014）聊鲁西证经字第815号公证书。李成花认可上述公证书中所附的编号为0078359收款收据、“发货单”收据以及名片为其经营的店内出具。原审庭审中，当庭开封（2014）聊鲁西证经字第815号公证处所封存产品，内有沃夫特复合肥料一袋，被控侵权复合肥料产品外包装上均标注有“肽白金”字样，封存复合肥料外包装上标注的“肽白金”标识均与阳谷艾诺普公司的第7363741号“肽白金”文字商标近似。

李成花系昌乐县及时雨化肥经销处业主，该店注册号为370725600037071，经营地址为昌乐县鄌郚高崖工业园，注册日期为2007年9月11日，核准日期为2010年5月25日，经营范围为化肥、冲施肥、有机肥、塑料制品、五金杂品销售。

阳谷艾诺普公司为本案诉讼支付公证费2800元、购买产品费用550元、差旅费4463.36元，共计7813.36元。

原审法院认为，经国家工商行政管理总局商标局核准，阳谷艾诺普公司依法取得第7363741号“肽白金”文字商标专用权，且该商标目前处在有效期内，故阳谷艾诺普公司基于该商标享有的商标专用权应当受到法律保护。

关于李成花是否侵害了阳谷艾诺普公司涉案商标专用权问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯商标专用权的行为。本案中，经对涉案商标与被控侵权复合肥料产品外包装上所使用的相应标识进行比对，被控侵权复合肥料产品外包装上标注的“肽白金”标识与阳谷艾诺普公司第7363741号“肽白金”文字商标近似，且被控侵权复合肥料产品与涉案商标核定使用的商品相同，一般公众在购买李成花销售的被控侵权复合肥料产品时，足以导致对商品的来源产生混淆和误认。同时，从本案查明的事实来看，李成花销售了涉案被控侵权复合肥料产品，且该产品并非来源于阳谷艾诺普公司。李成花作为涉案复合肥料产品的销售商，在实际经营中应当对其销售的该类商品来源施以合理注意力，但李成花并未提供证据证明其已尽到了合理注意义务，主观上存在过错，故其销售被控侵权复合肥料产品的行为侵害了阳谷艾诺普公司的第7363741号“肽白金”文字商标专用权，阳谷艾诺普公司要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理费用的诉讼请求应予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”李成花答辩称涉案侵权复合肥料来源于金正大生态工程集团股份有限公司（以下简称金正大公司），但未提交证据予以证明，因此，对李成花的该项抗辩理由，原审法院不予支持。需要予以说明的是，阳谷艾诺普公司请求判令李成花销毁侵权标识，其实质就是请求李成花停止侵害其商标权，该请求应属于停止侵权行为的范畴，故原审法院不予另行支持。

关于赔偿数额如何确定的问题。本案中，阳谷艾诺普公司为制止李成花的侵权行为，支付公证费2800元、购买被控侵权产品费用550元、差旅费4463.36元，并提交了公证书和相应票据予以佐证，原审法院认为，上述费用的支出合理且必要，予以支持。鉴于阳谷艾诺普公司未能提供证据证明李成花因侵权所获取的利润，亦未能提交有效证据证明其因李成花侵权所受到的损失，考虑到李成花实施的销售侵害涉案商标专用权商品的行为，会造成阳谷艾诺普公司市场份额的减少，影响阳谷艾诺普公司的商业利润，原审法院根据已查明的事实、涉案商标的知名度、李成花的过错程度、经营规模、侵权持续时间等因素，结合阳谷艾诺普公司为本案支付的合理费用等情况，依法酌情确定李成花赔偿阳谷艾诺普公司经济损失及合理费用共计35000元。

关于阳谷艾诺普公司要求李成花消除影响的诉讼请求应否予以支持。原审法院认为，消除影响适用于侵权行为造成社会公众对权利人的社会评价降低的情形，本案中，阳谷艾诺普公司并未提交证据证明因李成花的侵权行为造成相关公众对其评价降低，且判令李成花停止侵权等已足以使其权利得以救济，因此，对于阳谷艾诺普公司要求李成花消除影响的诉讼请求，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，原审法院判决：一、李成花立即停止销售侵害阳谷艾诺普公司第7363741号“肽白金”文字商标专用权的产品的行为；二、李成花于判决生效之日起十日内，赔偿阳谷艾诺普公司经济损失及合理费用共计35000元；三、驳回阳谷艾诺普公司的其他诉讼请求。如果李成花未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由阳谷艾诺普公司负担1460元，由李成花负担5840元。

上诉人李成花不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人阳谷艾诺普公司全部诉讼请求，一、二审诉讼费用及李成花律师费全部由阳谷艾诺普公司承担。其主要理由如下：

一、阳谷艾诺普公司主张李成花侵犯其商标权没有法律依据，涉案商标“肽白金”系阳谷艾诺普公司恶意抢注他人在先使用并有一定影响的商标，在先使用人有权在原有范围内继续使用。阳谷艾诺普公司申请“肽白金”商标的日期为2009年4月29日，早在2007金正大公司已经通过其子公司临沂沃夫特复合肥有限公司（以下简称“沃夫特公司”）推出了“沃夫特-肽白金”系列产品。

根据国图检索资料显示：2007年8月14日《农资导报》第31期C4版整版刊发的《逐鹿中原，共掀财富浪潮--金正大召开整合形式下新型肥料营销模式研讨观摩会》一文中金正大公司在阳谷艾诺普公司申请“肽白金”商标前就已经在先使用肽白金商标并已有一定的影响力，阳谷艾诺普公司注册“肽白金”系抢注他人商标。根据《商标法》59条规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案金正大公司、沃夫特公司使用“肽白金”商标在先，阳谷艾诺普公司无权干涉其在原有范围内继续使用该商标。沃夫特公司的“沃夫特-肽白金”产品不涉及侵权行为，阳谷艾诺普公司主张李成花侵犯其商标权没有法律依据。

二、金正大公司是复合肥行业的龙头企业，“沃夫特”商标本身具有极高的显著性和知名度，公众不会因产品上标注“肽白金”而误认和混淆李成花与阳谷艾诺普公司的产品。金正大公司主要有沃夫特、金正大、金大地、金正大肥专家等品牌，其中沃夫特、金大地均为中国驰名商标，并多次被评为山东省著名商标；2012年5月9日，“VOLFERTILE沃夫特及图”（注册号：3019681）商标被国家工商管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。根据中国磷肥工业协会的行业数据可以证明2014年金正大公司连续五年复合肥产销量居行业首位，沃夫特连续八年缓控释肥全国销量第一；其产品在行业及消费者中享有较高的知名度与美誉度。而根据李成花在中国信用信息网上公开查询的结果显示“阳谷艾诺普生化有限公司”位于阳谷县闫楼镇胡马，注册资本仅为58万元人民币，市场上也未发现有阳谷艾诺普公司产品的任何信息。在山东省质量技术监督局“工业产品生产许可证获证企业查询”一栏中查询到阳谷艾诺普公司没有取得肥料产品生产许可证。阳谷艾诺普公司无生产资质，商标也没有任何知名度，李成花没有仿冒其产品的理由，公众误认和混淆李成花与阳谷艾诺普公司的产品的可能性更是不存在。

三、阳谷艾诺普公司注册使用“肽白金”商标具有恶意，且通过诉讼非法牟利的意图明显。阳谷艾诺普公司曾于2012年9月13日向金正大公司发函就肽白金商标提出“授权使用一年500万，两年600万，三年800万，四年900万，五年1000万；一次性转让费1800万”的报价。因其报价过高金正大公司即全面停止了标注有“肽白金”字样的一切产品和宣传材料的生产和销售，将所有相关物料予以报废处理。阳谷艾诺普公司还威胁金正大公司要向全国的公安、工商部门举报，在全国的报刊、网站上发表所谓的维权声明，同时要起诉金正大公司产品的形象代言人宋丹丹女士。并在此后的2012年10月8日向山东省工商局书面举报金正大公司侵犯其商标权，后经山东省工商局、临沂市工商局、临沭县工商局先后进行现场调查后认为阳谷艾诺普公司的举报理由并不成立。阳谷艾诺普公司恶意敲诈、举报金正大公司均没有得到任何好处，又以金正大公司和经销商侵犯其商标权为由起诉至青岛市中级人民法院，目前青岛案件尚未开庭。阳谷艾诺普公司作为一家肥料企业，不安心于将自己的公司发展壮大，却整天处心积虑的希望通过恶意诉讼的行为获得非法利益，这种妄图不劳而获的行径应受到道德的谴责，也不应被法律所保护。

四、“肽白金”商标的显著性很低，与之相关的商标大部分都被商标局以缺乏显著性而驳回，行业内也存在将“肽白金”作为产品名称大量使用的情况，因此其权利保护范围应当受到合理限制。根据国家工商总局商标局在“肽动力”驳回通知书中所述，“肽”是一种由氨基酸脱水而成的有机化合物，将“肽动力”用于指定的商品上直接表示了商品的原料特点，不得作为商标注册。“白金”有隐喻产品品质优良的意义。肽白金和肽动力一样都是表示了商品的原来特点，属于对产品成分的描述，使用在肥料产品上不具有显著性。肥料行业许多企业都将肽白金作为产品的卖点而广泛使用。根据（2015）京中信内经证字01318号公证书显示，山东亿丰源生物科技股份有限公司、山东天山丰耘生态肥业有限公司、武汉万邦化肥有限公司、山东阳谷鲁西化工总厂、山东农得利肥业有限公司、山东金雷肥业科技有限公司等多家肥料行业企业均在使用“肽白金”的概念，实际上“肽白金”被许多肥料企业作为一个卖点而非商标使用。

综上，原审判决认定李成花侵犯阳谷艾诺普公司商标权与事实情况不符，阳谷艾诺普公司恶意抢注商标敲诈不成后，欲通过对李成花的恶意诉讼达到其非法牟利的目的，其行为不应受到法院的支持。请求二审法院在查清事实的基础上依法撤销原审判决，判定李成花不构成侵权，并由阳谷艾诺普公司承担案件一、二审诉讼费用及上诉人律师费。

被上诉人阳谷艾诺普公司答辩称，一、阳谷艾诺普公司已经在肥料等商品上取得了肽白金、白金肽等注册商标权，该商标目前依然合法有效，而李成花在其肥料产品上使用了肽白金文字，依照商标法的规定是对阳谷艾诺普公司商标权的侵害。二、李成花声称其具有一定知名度在一审中没有提交任何证据，而且李成花代理人陈述其具有知名度的商标是沃夫特，与本案肽白金没有关联性。三、李成花声称阳谷艾诺普公司注册肽白金商标具有恶意没有任何证据支持，而且沃夫特公司曾经对阳谷艾诺普公司涉案商标提出过商标争议，申请撤销，最终商标评审委员会维持了阳谷艾诺普公司的商标注册，沃夫特公司没有提起诉讼，其对该结果予以认可，证明阳谷艾诺普公司注册涉案商标合法有效。四、李成花认为肽白金显著性低，当时沃夫特公司是以这个理由申请阳谷艾诺普公司商标无效，已经被商标评审委员会驳回，说明涉案商标具有显著性，可以作为注册商标使用。

上诉人李成花于二审中提交下列新证据：第一组证据：证据1、第3019681号沃夫特图文商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证据、商标许可合同备案；证据2、第5933565号沃夫特商标注册证、注册商标变更证明、商标许可合同备案；用来证明该两注册商标系金正大公司持有，现该两商标有效存续使用。被上诉人阳谷艾诺普公司质证称，李成花一审中并没有提交这些证据，不属于新的证据，已经超过举证期限，虽然对该组证据真实性无异议，但与本案没有关联性。阳谷艾诺普公司对第一组证据中的商标使用许可合同因为没有原件，真实性不予认可。

第二组证据：证据1、金正大公司部分产品宣传页及包装袋原件，用来证明金正大公司在其产品上均标识有沃夫特商标，肽白金、肽动力均属于产品系列名称。证据2、第3019681号商标被认定为著名商标及驰名商标的记录原件，用来证明金正大公司所使用的沃夫特商标具有极高知名度，早在2008年6月已经达到驰名程度。证据3、沃夫特品牌产品部分销售合同和发票，用来证明金正大公司的沃夫特系列产品在国内多个省市广泛经销，相关商标和商品具有极高知名度。证据4、沃夫特商标的部分广告发布业务合同、发票，用来证明沃夫特商标经在中国境内广泛、持续的媒体宣传，早在阳谷艾诺普公司相关商标申请、授权之前已经达到驰名程度，其高知名度持续至今。证据5、沃夫特品牌肥料产品及金正大公司所获得的品牌荣誉及企业荣誉，用来证明沃夫特品牌肥料产品及金正大公司长期以来一直获得社会和消费者广泛认可，沃夫特商标早在阳谷艾诺普公司肽白金商标申请、授权之前已经达到驰名程度。证据6、中国磷复肥协会提供的关于沃夫特公司及金正大公司销量证明，用来证明金正大公司及沃夫特品牌产品销量多年来一直居于行业前列。阳谷艾诺普公司发表质证意见称，上述证据已经超过举证期限，证据1宣传页和包装袋都是李成花关联公司自己提供，真实性不认可，而且与本案没有关联性。对证据2商标评审委员会裁定书真实性予以认可，证明内容不认可，驰名商标的认定是个案认定，个案有效，在2012年这份裁定书上认定的驰名商标不代表至今仍然具有极高知名度，仍然属于驰名商标，与本案也不具有关联性。对证据3真实性认可，但与本案没有关联性，因涉案商标申请日期是2009年4月29日，李成花提交的所有合同发票都是在2009年4月29日之后，不能证明阳谷艾诺普公司注册的恶意及其使用的正当合法，且其使用的全是沃夫特，与本案无关。对证据4合同发票的真实性认可，证明内容不认可，合同发票没有涉及肽白金商标宣传推广内容，且发票形成时间均晚于涉案商标申请日2009年4月29日，合同发票的最早时间是2012年，不是证据目录记载的2007年-2014年，与本案没有关联性，不能作为李成花使用肽白金的合法依据。对证据5荣誉证书的真实性认可，但全部涉及沃夫特品牌，与本案涉案侵权行为肽白金的使用没有任何关系，不具有关联性，不能作为李成花使用肽白金文字的合法依据。对证据6的真实性、证明内容均不认可，其中没有提到涉案肽白金的使用，与本案不具有关联性。

第三组证据：证据1、国家图书馆文献查询资料，用来证明金正大公司及沃夫特公司早在2007年已经推出了肽白金产品。证据2、网页公证书，用来证明肽白金作为一种复合肥料的概念为业内广泛使用。证据3、中国商标网类似商品和服务区分表，第1类含“肽”和“白金”的已注册商标情况列表、“肽动力”商标申请驳回通知，用来证明“肽”直接表示产品原料特点，用于肥料产品不具有显著性，“白金”早已为行业内所广泛注册和使用，这两者结合的“肽白金”商标本身显著性低。阳谷艾诺普公司发表质证意见称，上述证据已经超过举证期限，对证据1真实性认可，但证明内容不认可，李成花不享有肽白金文字的权利。对证据2公证书真实性认可，证明内容不认可，其公证的企业网站内容的表述不具有权威性，且李成花陈述的肽白金不具有显著性是通用名称等内容，已经被商标评审委员会裁定所否认。因证据3没有原件，对其真实性、证明内容不认可，不能证明肽白金是肥料通用名称。

第四组证据：金正大公司与阳谷艾诺普公司2012年交涉相关商标使用和转让的往来函件，其中一份沃夫特公司2012年9月22日给阳谷艾诺普公司的函件为原件，其他均为复印件，用来证明阳谷艾诺普公司在肽白金商标授权后仅一个月内即与金正大公司交涉商标许可转让，并开出百万乃至千万的高价，具有投机敲诈的恶意。阳谷艾诺普公司质证称，对没有原件的函件的真实性、证明内容不认可。关于沃夫特公司的回函，阳谷艾诺普公司没看到，沃夫特公司是涉案侵权商品生产商，对其提供证据的真实性、证明内容不认可。

第五组证据，李成花与金正大公司在2006年6月30日、2009年6月27日业务往来票据原件两张，用来证明李成花在2009年以前就与金正大公司保持业务往来，李成花销售沃夫特、肽白金肥料属于金正大公司在先使用。阳谷艾诺普公司质证称，对第五组证据的真实性认可、证明内容不认可，该份证据不体现肽白金三个字，无法证明李成花2009年就开始使用肽白金或销售带有肽白金的化肥。阳谷艾诺普公司肽白金商标申请日期早于李成花2009年使用日期，李成花没有在先权利。

被上诉人阳谷艾诺普公司于二审中提交如下新证据：国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第4710734号白金肽商标争议裁决书复印件，用来证明白金肽、肽白金是特有词汇，具有显著性，可以作为商标使用，李成花陈述其是化肥原料名称理由不成立。该份争议裁定是涉案侵权商品生产商提出的，已经生效，证明涉案侵权商品生产商也认可该份裁决书的理由，认可白金肽、肽白金不属于化肥商品名称，故李成花在涉案商品上使用肽白金是商标性使用，构成商标侵权。李成花质证称，该证据为复印件，对其真实性、合法性均有异议，该证据证明的是白金肽，与本案无关联性。

本院认为，上诉人李成花所提交的第一组和第二组证据的证明对象涉及“沃夫特”商标和金正大公司，与本案的“肽白金”商标、李成花乃至被控侵权商品上载明的生产主体沃夫特公司均缺乏联系，与李成花关于“肽白金”商标的“在先使用”的主张亦无关系。因此，该两组证据缺乏与本案有关事实及李成花相关主张的关联性，对李成花主张的证明对象没有证明力，本院不予采信。

李成花所提交的第三组证据中的证据1国家图书馆文献查询资料仅仅是关于“在河南新型肥料营销模式研讨观摩会上，金正大集团推出了新产品嘉安磷肽白金、嘉安磷控释肥、沃夫特肽白金、沃夫特控释肥系列等”内容的报道，并未显示有关新产品对于“肽白金”的使用样态，也不能证明“金正大公司”当时对“肽白金”在有关肥料上的使用产生了“一定影响”，该证据对李成花的相关主张没有证明力。证据2的网页公证书仅仅系对部分案外企业个体使用“肽白金”进行相关网络宣传的内容，不能证明“肽白金作为一种复合肥料的概念为业内广泛使用”。由于阳谷艾诺普公司对证据3复印件的真实性、证明内容均持有异议，该证据的真实性无法确认。本院对上述证据均不予采信。

李成花所提交的第四组证据金正大公司与阳谷艾诺普公司2012年交涉相关商标使用和转让的往来函件，系双方关于相关商标使用和转让的交易交涉，且阳谷艾诺普公司对其中的复印件提出异议，并不能证明李成花的相关主张。本院不予采信。

李成花所提交的第五组证据李成花与金正大公司在2006年6月30日、2009年6月27日业务往来票据原件两张并未记载有关“肽白金”内容，与本案没有关联性，本院不予采信。

被上诉人阳谷艾诺普公司于二审中提交的国家工商行政管理总局商标评审委员会关于第4710734号白金肽商标争议裁决书复印件涉及的是“白金肽”，并非“肽白金”商标，与本案无关联性，且该证据为复印件，李成花对其真实性、合法性均有异议，本院不予采信。

本院二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题是上诉人李成花的被诉侵权行为是否侵害被上诉人阳谷艾诺普公司的涉案商标权，李成花是否应当承担相应侵权责任。

本院认为，首先，李成花自认其为涉案公证书所公证销售被诉侵权肥料的门市部的业主，是个体工商户。因此，原审判决认定李成花销售了被诉侵权商品的事实足以确认。李成花销售了带有与涉案注册商标“肽白金”字样相同的“肽白金”标识的肥料，系在同一种商品上使用与涉案注册商标相同的商标，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，李成花的上述行为侵害了阳谷艾诺普公司的涉案商标权，应当承担相应侵权责任。

其次，李成花对于其“涉案商标‘肽白金’系被上诉人恶意抢注他人在先使用并有一定影响的商标，在先使用人有权在原有范围内继续使用”的主张并未提供有效证据予以证实，且李成花于二审中明确放弃了对方恶意抢注的主张。因此，李成花关于金正大公司在先使用从而有权在原有范围内继续使用涉案商标进而李成花也有权继续使用涉案“肽白金”商标的主张不能成立。而且，二审法庭审理中，李成花自认其无权替别人主张基于在先使用有关商标而有权继续使用的权利，却一直坚持其该上诉主张，自相矛盾。

第三，李成花并未举证证明其销售的被诉侵权商品具有合法来源，不符合《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定的“不承担赔偿责任”的情形，故不能免除其赔偿责任。原审法院鉴于阳谷艾诺普公司未能提供证据证明李成花因侵权所获取的利润，亦未能提交有效证据证明其因李成花侵权所受到的损失，考虑到李成花的侵权行为会造成阳谷艾诺普公司市场份额的减少，影响其商业利润，根据已查明的事实、涉案商标的知名度、李成花的过错程度、经营规模、侵权持续时间等因素，结合阳谷艾诺普公司为本案支付的合理费用等情况，依法酌情确定李成花赔偿阳谷艾诺普公司经济损失及合理费用共计人民币35000元，并无不当。

综上所述，上诉人李成花的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7300元，由上诉人李成花负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　戴　磊

代理审判员　　刘晓梅

代理审判员　　于志涛

二〇一五年十二月二十二日

书　记　员　　于明君