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- 中日韩三国知识产权侵权刑事责任的比较研究
- 信息来源：未知 | 责任编辑：张志峰 | 发布时间：2014-07-15
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侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的17类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一，它造成的损失很难用金钱衡量和计算。鉴于侵权行为危害性日益严重，波及面日益扩大，当今世界大多数国家往往以犯罪的形式认定某些知识产权的侵权行为，并明确限定侵权行为人的刑事责任。从某种程度上而言，甚至已经演化为一种国际趋势。于今而言，世界各国已经普遍认识到知识产权在社会经济中的巨大价值性因素，相继建立起了知识产权保护的法律体系。尽管由于各国文化背景、立法传统以及法律自身否证性的因素导致宏观立法模式直至微观法律范畴均有差异，然而运用多种规则方式对其违法侵权行为进行矫治却是不争的事实。其中对严重的知识产权侵权行为追究刑事责任成为一个明显的趋势，并已经在有关的侵权行为法条或刑事法律中得以肯定并日益发挥重要的作用。在中国，知识产权作为一项保护科学技术、文化成果的财产权和人身权的集合体，已经逐步被立法和社会公众所接受，已经逐步认识到知识产权制度在社会资源增长中的重要作用。随着体制替代和意识替代的深入，其不仅构成激发广大社会民众聪明智慧的制度前提，还是与先进的科技文化交流的环境前提。自1982年第一部知识产权法律——《商标法》公布实施以来的十几年间，中国的知识产权立法获得了长足的发展。迄今为止已经初步形成了较为系统的保护体系和富有成效的规范、制度的运作机制。刑事责任的确立也正由无序走向系统，由抽象走向具体。虽然各国以刑事责任的方式对知识产权的保护显示了一种趋同性，然而无论是中国还是世界上其他国家在侵权行为的犯罪化与非犯罪化、立法模式与刑法范畴、静态法律规制与动态刑事司法等问题上均存在着较大差异的理论认知。因此，对于其他国家知识产权犯罪进行比较研究，合理划分犯罪圈，使得其与本国经济发展相适应，科学地把握知识产权犯罪的共性与个性特征，规范界定刑事责任是本文追求的必然思路。一、 知识产权刑法保护的立法理由国家的法律保护体系一般有民事、行政、刑事的保护体系，而在这些保护方式中，刑法保护的力度最大，也最具威慑力。对于知识产权的法律保护中是否应包括有刑法的保护，对此问题，在较长一段时间里理论上颇有争议。本人认为，知识产权的刑法保护是完全必要的，理由是：首先，强调知识产权的刑法保护是由刑法本身所具有的功能决定的。分析世界各国和地区知识产权产生和发展的历程，一个事实毋庸置疑，那就是知识产权与有关保护知识产权的法律密切相连、不可分割。用法律手段来保护知识产权应该是全方位的，有关的著作权法、专利法等专门涉及知识产权问题的民事、行政等法律法规的制定和完善固然十分重要，但与此同时，完善刑事法律规定也不容忽视。应该看到，刑法从它产生开始就具有强烈的社会保护功能。任何行为只要侵犯了刑法所保护的国家、社会或者个人利益，国家就当予以追究，借以惩罚和预防犯罪。刑法对已然侵害国家、社会或者个人利益的犯罪行为予以刑罚处罚，以保障国家、社会或者个人的利益，维护社会秩序，体现了刑法保护机能存在的最初理由。从刑事立法和刑事司法的角度上看，加强对侵犯知识产权犯罪现象的刑法调控和司法干预就显得十分必要。如果不这样就无法形成较为完整的调控体系，也不足以遏制已经出现且有愈演愈烈之势的侵犯知识产权违法行为，并预防其进一步蔓延。由此可见，对于那些严重侵犯知识产权人合法权益、破坏国家对知识产权的正常管理的行为用刑法手段保护，完全是由刑法本身具有的功能决定的。其次，强调知识产权的刑法保护是由刑事制裁的严厉性特点所决定的。在用法律手段保护知识产权的相关活动中，国家制裁违法犯罪行为的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在这些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最严厉的也是对犯罪分子最具威慑力的一种制裁手段。因为，刑法是其他法律部门的救济和保证，是维护国家利益、社会利益和公民利益的最后救济和保障手段。因此我们认为，刑法是调控知识产权领域法律体系中的一环，刑事制裁是法律制裁中最严厉的一种，刑法以其特有的严厉制裁手段介入知识产权领域的法律调整体系，发挥着其他法律制裁方式所不可替代的作用。再次，强调知识产权的刑法保护是当代社会科技发展和经济进步的必然要求。正是由于知识产权与科技发展以及经济进步具有密切的联系，如果对知识产权进行侵犯，就必然会影响和阻碍社会科学技术的发展以及国家经济的进步。表面上看，尽管知识产权属于一种私权，但是对于这种所谓私权的侵害同样也可能带来社会危害性，而且同样也可能因这种社会危害性达到一定程度而构成犯罪，因为无论是直接侵犯个人利益的行为还是直接侵犯社会公共利益的行为，都具有社会危害性而且都可能达到严重的程度。由此分析，我们可以清楚地看到，在行为的社会危害程度这一点上，侵犯知识产权行为与刑法规定的其他侵犯财产行为不仅可能完全一样，而且还具有侵权主体广泛、侵权地域广泛以及侵权形式隐蔽等特点。也即侵犯知识产权行为同样可能具有严重的社会危害性，因此，加强刑法对知识产权的保护应该具有相当程度的迫切性。只有加强对知识产权有力的保护，才能调动人们的创造积极性，促进对其进一步的科学研究，丰富人们的物质和精神生活。因此，用刑法手段保护知识产权，有利于促进科技的发展和经济的进步。由此分析，在当代社会中强调对知识产权的法律保护固然十分重要，但是，在这些法律保护中我们不应忽视相关的刑法保护，而应把对知识产权的刑法保护作为法律保护中的重要一环加以对待。二、 侵犯知识产权犯罪刑事立法模式综观世界各国和地区有关侵犯知识产权犯罪的立法模式，大致可分为五种类型：其一，刑法典规定型。这是指国家用刑法典对有关侵犯知识产权犯罪加以规定，也即有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑是由刑法条文加以明文规定的。其二，特别刑法规定型。这是指以特别刑法的形式专门规定侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑。其三，附属刑法规定型。这是指在其他非刑事法律中规定有关侵犯知识产权犯罪的罪状和法定刑，即在有关涉及知识产权法律法规中，附带规定侵犯知识产权犯罪的罪状及其法定刑。其四，刑法典与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由刑法典条文作出相应的规定。其五，特别刑法与附属刑法规定结合型。这是指对侵犯知识产权犯罪的规定。除由有关知识产权法律法规具体规定外，还由一些单行刑事法律对其中某些专门的侵犯知识产权犯罪作出规定。对以上有关侵犯知识产权犯罪的立法模式进行分析，我们不难发现，各种立法模式均具有一定的特点，很难说谁优谁劣。许多国家有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也并非是一成不变的，随着知识产权领域的发展、随着侵犯知识产权犯罪种类的增加以及人们对知识产权保护认识的提高，有关侵犯知识产权犯罪的立法模式也在变化。三、 中日韩三国关于知识产权犯罪刑事责任规定（一）中国知识产权犯罪刑事责任规定中国刑法典在分则第3章设专节规定了侵犯知识产权罪。该节规定了假冒注册商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪,假冒专利罪,侵犯著作权罪,销售侵权复制品罪,侵犯商业秘密罪等7个罪名,已初步建立了知识产权保护的刑事法律体系。这对于保护智力成果所有者权益、促进科学技术和社会经济发展,增强中国的国际竞争能力,具有重大意义。尽管中国刑法已经就侵犯知识产权的犯罪作了系统、全面的规定，但是，理论上就中国有关侵犯知识产权犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定争议。本人认为，中国有关侵犯知识产权犯罪的规定实际上采用刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。理论上有人认为，中国的立法模式是刑法典型，这是因为中国刑法中对侵犯知识产权犯罪均作了明确的规定，有罪状有法定刑，而其他有关涉及知识产权的法律法规中虽然有规定，但均是笼统地规定在法律责任一章中，没有法定刑甚至没有罪状。从严格意义上讲，只有规定了罪状及法定刑的法律规范才称得上是刑法规范。中国《刑法》中有关侵犯知识产权犯罪的规定有罪状也有法定刑，这无疑属于严格意义上的刑法规范。但是，在包括专利法、商标法等有关知识产权附属刑法条款中，往往只是在规定侵犯知识产权一般违法行为的处罚时，附带笼统地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对侵犯知识产权犯罪等法定犯不可能仅有刑法规定，而没有专利法、商标法等法律法规的规定相对应，否则也就不成其为法定犯了。中国有关侵犯知识产权犯罪立法的模式，最大的优点在于考虑到了刑法典的统一性和协调性，并且这种立法方式显得简明扼要，重点突出。将两者结合起来就是刑法典与附属刑法规定结合的立法模式。侵犯知识产权犯罪形式立法最大刑期：侵犯商标权犯罪刑事立法规定最大刑期：7年以下有期徒刑，并处罚金；侵犯专利权犯罪刑事立法规定最大刑期：3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；侵犯著作权犯罪之刑事立法规定最大刑期：7年以下有期徒刑，并处罚金；侵犯商业秘密犯罪刑事立法规定最大刑期：7年以下有期徒刑，并处罚金。（二）日本知识产权犯罪刑事责任规定侵犯商标犯罪刑事立法规定最大刑期：5年以下有期徒刑或罚金。日本原《发明特许法》第11章“罚则”第196条规定：“侵犯特许权和独占实施权者，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款。”第197条还规定：侵犯临时保护权者，“当该特许权已经注册时，处以5年以下徒刑及50万日元以下的罚款。”日本的实用新型法第56条也作为类似规定：侵犯实用新型权或专有实施权者，以及侵犯临时保护者，“处以3年以下徒刑及30万日元以下的罚款。”在1999年l月1日起在日本施行的修改后的规定中，强化了工业产权侵权罪的罚则，对于修改前有关（专利侵害罪的罚则为5年以下拘役或500万日元以下罚款）的条文，本次修改中予以强化，且将本罪改为非亲告罪。即，将罚款上限提到1亿5千万日元，且由于法人申请的增加，人格色彩淡化，待改为非亲告罪。这些内容体现在修改后的专利法第201条1款，实用新型第56条1款，外观设计法69条1款中。第159届日本国会讨论通过了《著作权法》部分修订草案，并已于2005年1月1日实施。新《著作权法》主要加强了对侵犯著作权的惩罚力度，提高了刑期和罚款额度的上限，将原处“有期徒刑3年以下”修订为“5年以下”；将原处“罚款300万日元(约美金3万元) 以下”修订为“500万日元(约合5万人民币)以下”；并规定因侵犯著作权被处有期徒刑时亦可同时被处以罚款。日本《不正当竞争防止法》（以下简称UCPL）有关知识产权保护的内容包括：一是对知名商标的保护。UCPL第1节第2条第1项规定，未经许可对他人在消费者中有广泛知名度的商标或其他标记作相同或近似使用的行为属于不正当竞争行为。对该行为的法律制裁手段有：停止侵害；赔偿损失；刑事制裁。二是对驰名商标的保护。UCPL第1节第2条第2项规定,未经许可对他人的驰名商标或其他标记作相同或近似使用的行为属于不正当竞争行为。对该行为的法律制裁手段有：停止侵害；赔偿损失。UCPL对此行为没有规定刑事制裁措施。（三）韩国知识产权犯罪刑事责任规定韩国发明、新型及新式样专利新法已于二００一年七月一日正式生效，新法对于侵权行为之刑罚也比过去重，将从处以五年或五年以下之有期徒刑，改为处以七年或七年以下有期徒刑，罚款金额也从五仟万韩元（约美金四万元）提高至一亿韩元（约美金八万元）。侵犯著作权犯罪之刑事立法规定最大刑期及数额：单处或并处五年以下监禁或五仟万韩元以下罚金。韩国《不正当竞争防止法和商业秘密保护法》通过制止仿冒等不正当竞争行为，对未在韩境内注册的知名商标提供有效保护。根据该法规定，这种不正当竞争行为是通过对他人在韩国境内的知名商标作相同或近似使用，造成与他人商品产生混淆。受到这种不正当竞争行为损害的一方当事人可以向法院提起民事诉讼以寻求禁止令、金钱赔偿及恢复受损害企业的声誉和信誉。该法还规定了刑事条款，对从事不正当竞争的一方当事人可以判处三年以下的监禁或者判罚三仟万韩元以下的罚金。四、 中日韩三国知识产权侵权行为的刑事罚则比较分析（一）三国知识产权侵权刑事罚则之共性侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，其刑事责任归责的最主要的依据是刑事违法性以及社会危害性。所以刑事罚则的规定也反映了这一特点。综观三国知识产权侵权行为的刑事罚则，呈一种明显的轻刑化态势，自由刑与罚金刑并重。1、侵犯知识产权犯罪的刑事责任的承担以短期自由刑为核心侵犯知识产权犯罪作为法定犯罪，由于其应受社会道德谴责性和主观恶性不如自然犯罪一样强烈，所以一般认为其社会危害性较后者为小。因此，本着罪刑等价（相适应）原则，侵犯知识产权犯罪的法定刑自然较轻。同时，近些年来西方轻刑化的法律思潮的兴起，不可避免地使得借鉴西方国家立法经验的三国的刑事立法受到影响。另外，短期自由刑的设立较大地降低了司法成本，在刑事诉讼过程中，自诉、简易程序适用的范围扩大，提高了刑事诉讼效率。在法定刑、宣告刑、易科罚金、缓刑等的适用概率大大增加。2、罚金刑的优势极为明显三国刑法在注重对侵犯知识产权犯罪规定短期自由刑的同时，均十分注重罚金刑的运用。这是因为罚金刑对贪利型犯罪、经济犯罪等具有极为有效的威慑力和极强的惩罚功能。侵犯知识产权犯罪尤其是其中侵犯工业产权的犯罪基本上是带有营利性的目的（当然并不排除有其他毁誉之目的的存在），行为往往不仅使犯罪行为人获得极大的收益，而且还带给权利人极大物质损失和精神损失。所以，对此类犯罪大量适用罚金刑，应该是一项必然的选择。其直接结果便是使得犯罪人失去再犯的能力。使其感到极大的物质痛苦，自发或自觉地抑制其再犯的可能性。正是基于这样一个目的，也有一些国家在决定对侵犯知识产权犯罪行为进行刑事处罚时，将罚金刑与资格刑并处，使犯罪行为人彻底失去再犯的能力。（二）三国知识产权侵权刑事罚则之个性中国对侵犯专利权犯罪刑事立法规定最大刑期为三年以下，并处或者单处罚金，对其他侵犯知识产权犯罪刑事立法规定最大刑期七年以下，并处罚金。中国对于侵犯专利权犯罪的最高刑罚低于侵犯其他知识产权犯罪的最高刑罚。日本对侵犯商标权犯罪刑事立法规定最大刑期与数额为5年以下有期徒刑或罚金，侵犯专利权犯罪刑事立法规定最大刑期与数额为5年以下有期徒刑及罚金，侵犯著作权犯罪刑事立法规定最大刑期与数额为5年以下有期徒刑或500万日元以下罚金。日本对各种侵犯知识产权犯罪的刑罚大体相当。韩国新修订的专利法将从处以五年或五年以下之有期徒刑，改为处以七年或七年以下有期徒刑，罚款金额也从五仟万元（约美金四万元）提高至一亿元（约美金八万元）。侵犯著作权犯罪之刑事立法规定最大刑期及数额，单处或并处5年以下监禁或5000万元以下罚金。韩国新专利法加重了侵犯专利权犯罪的最高刑罚，而且高于侵犯其他知识产权犯罪。（三）三国对知识产权刑法保护的理论依据在大多数国家的知识产权法中，都不乏以刑事制裁处理侵犯版权或侵犯商标权的实例。只有为数不多的国家对于侵犯专利适用刑事责任。中国对侵犯专利权的法律保护应强调比较全面系统化的刑法保护，强调刑法理论对专利法律保护制度的统率与指导。当然，此立论的提出是基于中国的具体国情而言。但中国规定的对于侵犯专利权的刑罚力度低于侵犯其他知识产权犯罪。之所以如此，是基于这样一种理论：著作权和商标权是昭示于众的，侵犯这两种权利，不仅损害了权利人的利益，而且在许多情况下同时欺骗了公众；而欺骗公众的行为则不是任何民事赔偿能解决的，只有通过行政的经刑事的方法处理。侵犯专利权则不同。从直接意义上讲，他不会起到欺骗公众的作用，而仅仅是损害了权利人的利益，所以并未触犯刑律（郑成思《知识产权法》）。所以中国刑法仅对假冒他人专利，情节严重的行为处以刑罚，且最高刑低于其他知识产权犯罪。日本虽然对侵犯专利适用刑事责任，但在应用刑罚时，也是非常谨慎的，应用范围也很有限。其原因也在于专利侵权与商标、著作权等侵权的社会效果不同。在日本《特许法》“刑事罚则”的9条中，仅仅有一条是关于专利侵权的。韩国加重了侵犯专利权犯罪的最高刑罚，高于其他知识产权犯罪，显示了韩国打击专利侵权行为的决心。可以看出，中日韩三国虽然都对侵犯知识产权行为规定了刑事罚则，但又根据本国国情、保护重点、社会效果等规定了不同的罪名和刑期。五、 中国知识产权刑法保护之趋势随着中国经济的发展和科技的进步，适应社会主义市场经济的新的刑法观念已然确立，立法的超前性反映了一种社会变革的必然要求，因此在对严重侵犯知识产权的行为进行立法的时候，不应囿于现行立法，应立足于现实，对可能再现的严重侵权行为加以科学的预测和系统的研究，建立具有前瞻性的刑法规范，对此类犯罪实施积极的调控，使立法满足社会发展的需要，否则就不能有效地保护知识产权不受侵犯。以知识产权尤其是商标权的平行进口（注：平行进口（又称灰色市场进口），据美国乔治•华盛顿大学知识产权中心主任wegner教授所下的定义，是指一国未被授权的进口商从外国知识产权所有者购得商品未经批准输入本国，而该知识产权以前已受到保护。（《知识产权》1994年第4 期，第27页。）为例，早期对知识产权立法的国家如英国、美国等国的法律中，均未对此作出规定，导致了一些法律规避行为的产生。而对此项权利主张较晚的国家如挪威、韩国等国立法中则体现了前瞻性原则。中国有关法律没有将平行进口列为侵权行为，1994年海关总署曾规定不准侵犯知识产权的货物进口，但对真品进口是否侵权不能确定，有待于刑事立法中补足。与此同时，前瞻性原则的确立也是刑法自身保持稳定性的需要。在社会快速发展的背景下刑事立法不能不充分预测科技的发展所衍生出来或可能发生的各种犯罪现象，结合社会发展的现实，作出带有前瞻性的规定，以避免朝令夕改或法律条文过早地失去存在价值。中国近年来已经加入了由WIPO（世界知识产权组织）管辖的大部分生效的国际公约、议定书，而且WIPO正在进行新一轮讨论，其目的在于将各种法律程序国际化，与此同时，WIPO有关知识产权协议的某些条款对知识产权保护的范围愈加宽泛，要求也愈加严格，如对软件信息的保护、集成电路设计等，均为中国知识产权的法律保护提出了新的课题。此外，由于市场的一体化趋势，对于中国过去所没有涉及的领域，也存在着国际市场的准入问题，而其是以完整的法律保护体系为前提的。为了适应国际知识产权保护发展的潮流，适应中国参加WTO后知识产权制度进一步与国际接轨， 加快完善刑事立法势在必然。尤为值得一提的是，1994年4 月关贸总协定乌拉圭回合最后文件中的《与贸易（包括假冒商品贸易在内）的有关知识产权协议》规定：“全体成员均应提供刑事程序及刑事惩罚，至少对有意于以商业规模假冒商标或对版权盗版的情况是如此。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用的监禁，或处以罚金，或二者并处，以符合适用于相应严重罪刑的惩罚标准为限。在适当场合，可采用的救济还应包括扣留、没收或销毁侵权商品以及认可主要用于从事上述犯罪活动的原料及其工具，成员可将刑事程序以及刑事惩罚适用于侵犯知识产权的其他情况，尤其是有意侵权并且以商业规模侵权。”上述规定以国际条约的方式，把各国对于知识产权的刑事保护由国内法提高到了国际法的高度。中国作为缔约国，在维护中国国家利益，促进中国经济发展进步的同时，有遵守和执行条约的义务。条约最直接的体现便在于国内的立法运作。因此，总体而言，其客观上也促进了中国知识产权刑事立法的发展。参考文献：1、孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》2、郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年第二版；3、蔡彰主编：《中国刑法读本》，人民法院出版社2002年版；4、何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社；5、高晓莹：《侵犯知识产权罪的认定与处理》，中国检察出版社；6、梁华仁、朱平：《知识产权犯罪若干问题的探讨》，载《政法论坛》2000年第1期。
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